【中華百科全書●法律●抵押權】

楊籍富

【中華百科全書●法律●抵押權】

 

周禮：「地官司市而質劑，結信而止訟。」

 

南史王宏傳：「宏，都下有數十邸、田，懸錢立券，每一田宅，邸店，懸上文券，期一訖便驅券主，奪其宅。」

 

我國具有擔保性質之抵押權發韌甚早。

 

我國現行民法，沿襲固有習慣，參酌德、日、瑞、奧諸大陸法系國家之法例，於物權編，設抵押權一章。

 

法定定義曰：「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」

 

抵押權之發生，多因當事人之合意而成立，在我國採登記要件主義，非經登記不生效力，是謂意定抵押權。

 

此外，尚有法定抵押權與裁判抵押權。

 

前者出於法律之規定，如法國民法規定，妻或受監護人對於夫或監護人之財產，以及我國民法關於承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附定作人之不動產，均有法定抵押權，不以登記為要件；

 

後者為我國現行民法所闕如，乃因債權人對於債務人取得勝訴之確定給付判決而發生，以確保判決標的之執行。

 

抵押權之社會功能，在於債務人能夠獲得資金之融通，而同時繼續占有該抵押之不動產，以為使用收益，並得處分該不動產而於抵押權不生影響；

 

在債權人方面，既可貸出資金，收取孳息，復可免除占有抵押物所生危險負擔之責任。

 

傳統上，抵押權所擔保債權之債務人，恆居於弱者之地位，法律為保護弱者以伸正義，有流抵禁止之規定，即約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定無效，蓋防債權人乘人急迫而取得不當之利益也。

 

抵押權之標的，依我國現行民法之規定，以不動產，及存在於不動產上之特定權利為限，後者指地上權、永佃權及典權。

 

惟基於法律之特別規定，亦有準物權與動產，得為抵押權之標的者，如礦業法上之採礦權、漁業法上之漁業權，以及海商法上之船舶抵押權、民用航空法上之航空器抵押權，與動產擔保交易法上之動產抵押等均屬之。

 

抵押權以準物權為標的者，稱為權利抵押權；

 

其以動產為標的者，稱為動產抵押權。

 

其間之差異，在於權利抵押權，準用民法抵押權之規定，非經登記不生效力，而動產抵押依各該特別法之規定，以登記為對抗之要件。

 

抵押標的之所有權，不以屬於債務人為限。

 

一般保證契約，為債之性質，由第三人以其信用為債務人之利益提供人之擔保，於債務人不履行債務時，代負履行之責任。

 

故保證契約存在於保證人與債權人之間，保證人為債務人以外之第三人。

 

反之，抵押權為擔保物權之一，債權人所置重者，為該抵押標的之交換價值，而不問其所有權之誰屬。

 

因此，由第三人以其所有之財產為債權人設定抵押權，固所恆有，由債務人以其自己所有之財產設定抵押權，亦所常見。

 

其由第三人為債務人之擔保而設定抵押權者，該第三人稱為「物上保證人」。

 

依我國現行民法之規定，夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，以法定財產制為其夫妻財產制。

 

法定財產制，夫妻於婚姻關係存續中取得之財產，除妻之特有財產及原有財產外，屬於夫之所有，縱登記為妻之名義，亦無例外。

 

從而，妻以其自己名義登記而屬於夫所有之不動產，為其自己之債務設定抵押權，理論上即係其夫為「物上保證人」。

 

抵押權本質上附屬於債權而存在。

 

因此，抵押權先天上即具有從屬性與不可分性。

 

所謂從屬性，指抵押權之成立與存續，必與債權始終附連存在，抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保。

 

所謂不可分性，則指抵押權或抵押權所擔保之債權，雖經讓與或分割，抵押權均不因之而受影響。

 

現代工商發達，有最高額抵押權之存在，即以將來一定範圍內可能發生之債權，預為設定抵押權，定期計算以為抵押權所擔保之債權，可謂為抵押權從屬性之例外。

 

抵押權所擔保之債權，先於設定行為而存在者，基於契約自由之原則，該抵押權並無瑕疵可言。

 

惟若雙方通謀而為虛偽之設定行為，其設定無效，但不得以其無效對抗善意第三人。

 

先有債權存在，事後為之設定抵押權，若其間為無對價關係之無償行為，而有害及其他債權者，屬於詐害行為，得以訴訟請求撤銷，自屬另當別論。

 

又意定抵押權之債權契約，有背於公共秩序或善良風俗者，債務人固得據為訴請塗銷抵押權之原因，但在未為塗銷之前，抵押權不受影響。

 

蓋抵押權之設定行為與其設定原因之債權契約係屬兩事故也。

 

抵押權之效力，主要在於擔保債權之履行。

 

故於債務人屆期不為清償時，債權人得聲請法院裁定拍賣抵押物，以受清償。

 

法院於為裁定時，應不為實體上權利之審查，僅於形式要件具備，即為准許，蓋抵押權為經登記之物權，非經另案塗銷登記，無以裁定發生實體上確定力之餘地。

 

不特此也，抵押權存續中，不問其標的移轉情況如何，均有追及力；

 

處分抵押物以為分配時，有排他之優先權；

 

債務人破產時，抵押權人有別除權；

 

抵押標的滅失而取得賠償金者，抵押權人並就賠償金取得物上代位之權利。

 

凡此諸端，皆抵押權效力之主要者。

 

（王玉成）

 

引用：http://ap6.pccu.edu.tw/Encyclopedia/data.asp?id=1671