【中華百科全書●法律●保證】

楊籍富

【中華百科全書●法律●保證】

 

一、保證之意義：廣義的保證有人的保證與物的保澄。

 

前者為債權法上以保證人的保證契約而成立；

 

後者為物權法上各種擔保物權（例如抵押權、質權、留置權等）是。

 

狹義之保證係指前者債權的保證而言。

 

於此僅就債權上保證，敘述於下：稱保證者，謂當事人約定，一方（保證人）於他方（債權人）之債務人（主債務人）不履行債務時，由其代負履行責任之契約（民七三九）。

 

由此契約所生之債務，稱為保證債務，且僅保證人對於債權人負擔債務，故為單務及無償契約。

 

因保證人與債權人合意而成立，不須一定方式，亦不以對保為成立要件或生效要件，故為諾成及不要式契約。

 

二、保證之效力：（一）保證人與債權人間之效力：保證債務有從屬性，故保證債務之範圍，如未約定，應包含主債務之利息、違約金、損害賠償、其他從屬於主債務之負擔（民七四○）。

 

保證人之負擔，較主債人為重者，亦應減縮至主債務人負擔之限度（民七四一）。

 

（二）保證人之抗辯權：1.基於主債務之抗辯權：保證債務以主債務存在為前提，故主債務人就主債務之發生消減或履行，所有的抗辯，保證人皆得主張；

 

主債務人拋棄其統辯者，不得害及保證人之利益，保證人仍得主張之（民七四二）。

 

主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對於債權人，得拒絕清償（民七四四）。

 

但保證人對於因錯誤或行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，為保護債權人之利益，應記其保證仍為有效（民七四三），不得以主債務無效為抗辯。

 

又，債權人向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人，亦生效力（民七四七），保證人不得以時效為抗辯。

 

2.先討抗辯權：保證人係於主債務人不履行債務時，代負履行之責任，故保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償（民七四五）。

 

此即所謂先討抗辯權或檢索抗辯權。

 

但有下列情形之一者，不得主張此項權利（民七四六）：（1）保證人事先拋棄此項權利者（這種保證人，又可稱為連帶保證人）。

 

（2）保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。

 

（3）主債務人受破產宣告者。

 

（4）主債務人之財產不足清償其債務者。

 

（三）保證債務之消滅：保證債務，除因一般債務消滅原因及主債務之消滅而消滅外，尚有下述特別消滅事由。

 

但保證為保證人與債權人間成立之契約，不因主債務人之死亡而消滅（四八臺上五五七）。

 

1.債權人拋棄擔保物權：因拋棄會致主債務人的求償權喪失擔保，故保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任（民七五一）。

 

更易擔保物，如未得保證人之同意，視為債權人拋棄擔保物權（四四、六、七）。

 

但債權屆期，未即時行使擔保物權，不得謂為拋棄擔保物權。

 

2.保證期間經過：約定保證人僅於一定期間內為保證者，於其期間經過後，保證人之義務即歸消滅。

 

但債權人於其期間內，對於保證人已為審判上之請求者，保證人仍應負責（民七五二）。

 

3.債權人逾期不向主債務人為審判上之請求：保證人未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內向主債務人為審判上之請求，債權人不於期限內為之者，保證人免其責任（民七五三）。

 

所謂審判上請求，不以起訴為限，與起訴有同一效力之事項（民一二九～二）及聲請法院拍賣抵押物（二一上二八三五），亦包括在內。

 

4.保證契約終止：就連續發生之債務為保證，而未定有期間者，為使保證人易於免責，特許保證人得隨時通知債權人，終止保證契約，對於通知到達債權人後所發生之主債務人之債務，不負保證責任（民七五四）。

 

此項通知，應向債權人為之。

 

5.債權人允許主債務人延期：就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對其延期已為同意外，不負保證責任（民七五五）。

 

但債務人不履行債務，致有延期，而保證人不能證明延期係出自債權人之允許時，保證人仍應負保證責任。

 

（四）保證人與主債務人間之效力：1.保證人之代位權：民法七百四十九條規定：「保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉於保證人。」

 

此即保證人之代位權。

 

2.保證人之除去保證責任請求權：保證人受主債務人之委任而為保證者，有下列各款情形之一時，得向主債務人請求除去其保證責任：（1）主債務人之財產顯形減少者。

 

（2）保證契約成立後，主債務人之住所、營業所，或居所有變更，致向其請求清償發生困難者。

 

（3）主債務人履行債務遲延者。

 

（4）債權人依確定判決得令保證人清償者。

 

以上，如主債務未屆清償期者，則主債務人得提出相當擔保於保證人，以代保證責任之除去（同條二項）。

 

（劉得寬）

 

引用：http://ap6.pccu.edu.tw/Encyclopedia/data.asp?id=4018